Aunque ahora el tema ha pasado a segundo lugar, quizá por el monopolio de la atención pública que ha generado el controvertido tema de la reforma constitucional del Poder Judicial, para que los que ejercen la función jurisdiccional sean nombrados por elección popular, y así debe ser por tratarse en palabras de Schmitt de las decisiones jurídico-políticas de una comunidad.
La decisión del presidente López Obrador y su sustituta Claudia Sheinbaum cuando construya el “segundo piso de la cuarta transformación”, de desaparecer los organismos constitucionales autónomos, en especial la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece), el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), el Instituto Nacional para la Protección de Datos en Posesión de Particulares, los organismos constitucionales en materia energética y el Comité de Evaluación de la Política Social, y transferir sus facultades a la Secretaría competente del Ramo, así como –imaginamos– la conservación esencial del contenido material de la legislación que regulan a tales órganos, se ha discutido ampliamente si puede la eliminación de algunos de ellos conllevar un incumplimiento del gobierno mexicano al T-MEC (que por cierto se renegocia en 2026, con Trump a la puerta), así como si su eliminación implicaría violación a derechos fundamentales protegidos por la Carta Magna, como la libertad de empresa y trabajo y los derechos de los consumidores.
La teoría de las decisiones fundamentales de un orden jurídico se debe a Carlos Schmitt. Para el tratadista alemán, una constitución son las decisiones conscientes que la unidad política se da a sí misma. Estas decisiones determinan la forma concreta que adopta la unidad política que decide. Schmitt, al analizar la Constitución de Weimar, concluyó que las decisiones fundamentales que ésta contenía eran: 1) el principio de soberanía, por medio del cual se decidía que Alemania fuera: a) una república, b) democrática y e) federal; 2) la idea de la representación y 3) la decisión a favor del estado burgués de Derecho con sus principios: a) derechos fundamentales, y b) división de poderes. Estas decisiones son la estructura, la base y el contenido principal de la organización política y sobre ellas descansan todas las demás normas del orden jurídico. Estas decisiones no pueden ser reformadas por el congreso o el parlamento, sino únicamente por la voluntad directa del pueblo. La constitución integrarla por las decisiones fundamentales, en conjunto, no puede ser tocada por los poderes estatales.
Siguiendo al constitucionalista mexicano Jorge Carpizo, los derechos fundamentales y la división de poderes son principios jurídico-políticos. Son jurídicos por estar sometidos a un sistema cerrado, o identificados a ese sistema cerrado de normas jurídicas. Y son políticos por su conexión directa e inmediata con el estado. Estos dos principios –escribió Schmitt– son las dos partes de una decisión, aquélla a favor del estado burgués de Derecho que implica en sí, los límites al estado y las garantías a una serie de libertades humanas. El principio de soberanía y de representación son decisiones político-formales, porque determinan la forma de la organización política de la comunidad.
Nuestra Suprema Corte ha establecido en jurisprudencia que la incorporación del llamado “nuevo paradigma constitucional” no implica que la Suprema Corte de Justicia de la Nación pueda revisar temas de legalidad resueltos por un tribunal colegiado de circuito en una sentencia de amparo directo anterior.
Señala la Corte que “la reforma al artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la incorporación a nuestro sistema jurídico –con rango constitucional– de los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, no lleva a sostener que ante este nuevo paradigma, la Suprema Corte de Justicia de la Nación pueda revisar y modificar las decisiones sobre legalidad emitidas por los tribunales colegiados de circuito al resolver un juicio de amparo anterior y que han adquirido la calidad de cosa juzgada. Esto es así, porque las determinaciones judiciales adoptadas por dichos tribunales obedecen al régimen federal del Estado Mexicano, a la distribución de competencias, a las responsabilidades entre los diversos órdenes de gobierno y a sus respectivas razones funcionales y, por tanto, operativas y finalistas. Esta distribución abona al perfeccionamiento de los actos judiciales y que los justiciables cuenten con los procedimientos necesarios y accesibles para la solución de controversias; así, la perspectiva de la dimensión institucional del sistema jurídico general garantiza la funcionalidad del sistema procesal organizado por competencias diferenciadas, y permite que se respeten los derechos fundamentales de quienes acuden ante los tribunales, al tiempo que da certeza a las relaciones jurídicas, mediante instituciones como la de la cosa juzgada que implica la inmutabilidad de las decisiones adoptadas por los órganos jurisdiccionales en razón de un interés político y público, una vez precluidos todos los medios de impugnación.
Ahora bien, cuando las decisiones adoptadas por los tribunales referidos derivan en la concesión del amparo, su ejecución puede generar dos tipos de actos por parte de las autoridades responsables: 1) los relativamente libres, esto es, los realizados por la autoridad responsable en ejercicio de sus atribuciones propias; y, 2) los vinculados, a cuya realización se ve constreñida la autoridad responsable con la única posibilidad de proceder apegada a las directrices fijadas en la ejecutoria que concedió el amparo. En ese sentido, cuando lo decidido vincula totalmente a la autoridad responsable, tales decisiones gozan del imperio de la autoridad de cosa juzgada siendo inmutables y, por tanto, no son susceptibles de analizarse por este alto tribunal, ni sobre la base del nuevo paradigma constitucional establecido en nuestro sistema jurídico, ya que el artículo 107, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, reconoce a los tribunales colegiados de circuito como órganos terminales en materia de legalidad. Así, el sistema que garantiza al gobernado el derecho de acceso a la jurisdicción protege también la seguridad jurídica de que lo juzgado permanece.
Aunque no se le reconoce el derecho al amparo al quejoso, sí se reconoce implícitamente la teoría de Schmitt de las decisiones político-fundamentales. Así, en otra tesis relevante, la Corte señaló:
“La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determina que el artículo 7o. de la Constitución General protege contra violaciones indirectas a los derechos a la libertad de expresión y de acceso a la información, lo cual requiere de una valoración funcional de las medidas legislativas impugnadas para determinar si se dirigen a la realización de los fines del Estado Regulador, en cuyo caso resulta aplicable un estándar de escrutinio ordinario o, por el contrario, si se trata de medidas cuya función principal es inhibir o desincentivar el ejercicio de los derechos constitucionales, es aplicable un estándar de escrutinio estricto”.
El Constituyente partió de la premisa de que no era factible anticipar y prever cuáles eran las restricciones indirectas que los legisladores podrían introducir en el futuro, pues era consciente de que cambiarían con los distintos avances tecnológicos y dependerían del dinamismo de las circunstancias sociales, por lo que no fue su intención extender a todas una sospecha de inconstitucionalidad.
Así, cuando esta legislación y/o regulación se limiten a establecer reglas claras, generales, dirigidas razonablemente a cumplir con los fines constitucionales de rectoría que se otorgan expresamente por la Constitución a favor del Estado, la autoridad judicial se limitará a constatar que las referidas reglas encuadran en estas categorías, así como a asegurarse de que no tienen un impacto desproporcionado en perjuicio de un punto de vista minoritario en la sociedad, comprobado lo cual debe aplicarse un estándar de escrutinio ordinario o de mera razonabilidad.
Por el contrario, si la legislación y/o regulación impugnada no contiene reglas justificables en razones técnicas de aplicación general y no se dirigen a realizar los fines de rectoría del Estado, y se demuestra que su implementación tiene el efecto de silenciar, inhibir o censurar un punto de vista minoritario en la sociedad, será aplicable un estándar de escrutinio estricto.
Debe precisarse que la opción de aplicar uno u otro estándar se condiciona a que el parámetro de control aplique como principio, pues existe un ámbito nuclear donde no es necesario correr el estándar, sino que aplica como regla: cuando la legislación sanciona con la privación de los bienes que se relacionan íntimamente con la posibilidad de que se expresen determinados puntos de vista, como en su momento lo fue el secuestro de los instrumentos de imprenta de un periódico o el papel necesario para publicar revistas o libros. (Tesis de jurisprudencia 31/2023 (11a.). Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada de veintidós de febrero de dos mil veintitrés).
La mayoría de estas decisiones obedecen a un fin autocrático (concentrar el poder en uno sólo, contrario al artículo 49 constitucional). Tendría entonces aplicación el razonamiento de proporcionalidad estricta. Si la legislación y/o regulación impugnada no contiene reglas justificables en razones técnicas de aplicación general y no se dirigen a realizar los fines de rectoría del Estado, y se demuestra que su implementación tiene el efecto de silenciar, inhibir o censurar un punto de vista minoritario en la sociedad, será aplicable un estándar de escrutinio estricto.
Por tanto, si la eliminación de los organismos constitucionales autónomos implica –como es el caso– una vulneración a una decisión política como la división de poderes y una afectación a la efectiva protección de derechos fundamentales, como las libertades económicas, la libertad de empresa, el derecho a la competencia y libre concurrencia, así como a los derechos de los consumidores, debería proceder a nuestro juicio el amparo colectivo o por intereses difusos o la controversia constitucional ante la Suprema Corte. La eliminación de facto del Poder Judicial convertiría al gobierno de la 4T en un gobierno dictatorial, no sujeto al orden jurídico.
De ese tamaño son dos de las 20 reformas que prevé realizar AMLO durante el próximo mes de septiembre. Como diría Krauze, se tratará de un sexenio de un mes de duración. O quizá, como le hubiera gustado ser Emperador, antes de irse a su finca, podrá alegar como Luis XIV, el Rey Sol: Después de mí el diluvio, que se llevaría a los 130 millones de mexicanos tras él.
Xavier Ginebra Serrabou
*El autor es Máster y Doctor en Derecho de la competencia, Profesor Investigador en competencia económica de tiempo parcial de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana y socio del área de competencia económica, derecho penal de la competencia y Compliance penal del despacho Jalife Caballero e Investigador Nacional Nivel I del Conahcyt.
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